“君子履正道，秉志宜专攻。”司法实践没有止境，检察理论创新亦无止境。静夜冥思，捕捉灵感流光；以心作笔，共谱溢彩华章。现推出“866学苑”专栏，撷取全市理论研究之精品力作，以点及面，生动展示新时代杭州检察工作高质量发展的靓丽图景。

　　本文作者系杭州市人民检察院第三检察部副主任张海峰，文章发表于《人民检察》2022年3月（下），第6期。

　　一、案情简介

　　甲从公司离职后，与A公司原技术副总裁乙等签订合伙创立B公司的协议，甲为法定代表人和实际控制人，乙为股东。B公司成立后，乙仍在A公司任职。经乙推荐，甲以给予B公司股权等方式先后分多次聘请A公司数十名技术人员到B公司任职，研发与A公司具有同质性竞争的产品。

　　2016年上半年至2017年7月，在甲的授意下，乙违反A公司保密及竞业限制规定，在任职A公司技术副总裁期间实际参与B公司经营管理，包括为技术选型、研发方向等提供意见，筹措资金为B公司员工发放工资等。同时，甲以给予公司股权等方式，引诱多名从A公司离职的员工违反与A公司签订的保密协议，将软件代码、技术文档等材料带至B公司。2017至2018年间，B公司技术产品部测试组工作人员丁违反A公司保密及竞业限制规定，以不正当手段获取A公司某技术软件系统源代码，并经乙同意，由B公司产品研发负责人丙安排丁利用该技术软件系统源代码在B公司搭建该软件测试环境，允许B公司相关工作人员使用。案发后，公安机关对B公司进行搜查，对涉案的服务器、电脑等进行扣押。

　　经鉴定，A公司主张的某技术软件系统源代码和数据库备份文件不为公众所知悉；A公司检材中的技术软件系统源代码与B公司检材中技术软件系统源代码具有同一性，A公司检材中的数据库备份文件与B公司检材中数据库备份文件的建库代码具有同一性。经评估，A公司某软件系统许可使用费（普通许可入门费）在评估基准日2020年5月31日的评估值区间为330-448万元人民币。

　　该案的争议焦点为：第一，B公司是否构成单位犯罪；第二，B公司侵犯商业秘密造成的商业秘密损失如何计算；第三，丙、丁的行为是否构成侵犯商业秘密罪。

　　二、该案中B公司构成单位犯罪

　　员工跳槽，本身是人力资源市场化的表现，可以有效促进人才流动，发挥人才效益。但是员工跳槽必须遵守市场规则，遵守与原任职企业签订的保密协议和竞业限制规定。反不正当竞争法第九条明确禁止“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，否则要承担民事责任甚至刑事责任。该案中，甲从A公司离职后成立与乙合伙成立B公司，经营技术软件产品开发。基于原来的工作经历，甲等决定研发与A公司具有同质竞争性的相关产品，以期实现技术上的升级替代。但囿于A公司在该软件产品领域具有绝对的市场主导地位，开发同类竞争性产品必须依赖于A公司原有技术产品的测试环境，同时为了节约研发成本，在甲的授意下，利用乙仍在A公司任职的便利，通过许以期权等方式招募了丙丁等数十名技术人才，并且明示或默示上述人员将A公司的相关资料带至B公司。

　　该案中，B公司是否构成单位犯罪，实践中存在不同观点：第一种观点认为，B公司不构成单位犯罪，主要理由是B公司在成立之初就以给予员工期权的方式利诱A公司员工离职，且其重点开发的软件测试环境是从A公司获取的商业秘密，且甲乙等侵犯A公司商业秘密的行为具有持续性，可以认定为最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定的“单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的情形。第二种观点认为，B公司构成单位犯罪，主要理由是B公司侵犯商业秘密的行为符合刑法和最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。B公司在经营过程中确实存在侵犯A公司商业秘密的行为，但其研发软件的目的不在于侵犯A公司的商业秘密，只是开发同类竞争性产品必须依赖于A公司原有技术产品的测试环境，所招募技术人员的主要工作是开发新的应用技术软件，因此不能认定B公司的设立是为了实施违法犯罪活动，或以实施违法犯罪为主要活动。

　　笔者同意第二种观点，理由如下：第一，B公司的设立不是为了实施违法犯罪活动，或者设立后主要实施违法犯罪活动。甲乙等依法投资设立B公司，目的是开发新的应用软件，和A公司形成市场竞争。显然，B公司的设立不是为了侵犯A公司的商业秘密，侵犯A公司商业秘密行为是发生在B公司的运营过程中，是B公司的为了提升产品研发效率而采取的不正当竞争行为。

　　第二，B公司侵犯A公司商业秘密的行为可以认定为单位犯罪。实践中认定单位犯罪主要考虑四点：单位是否真实设立、犯罪行为是否体现单位意志、犯罪行为是否由单位人员实施、所得利益是否归单位所有。本案中，侵犯A公司商业秘密行为所得利益归B公司所得，以及B公司系真实设立两点没有争议，关键在如何认定犯罪行为体现单位意志、由单位人员实施。B公司由甲乙投资设立，虽然没有B公司集体研究决定让丙丁从A公司获取商业秘密的在案证据，但甲作为B公司的实际控制人，乙身为B公司股东且在A公司担任技术副总裁，甲乙两人决定通过给予公司股权等方式利诱丙丁等人违反规定将A公司商业秘密带至B公司使用的行为，可以认定为体现单位意志的行为。至于单位人员实施这一点，虽然丁通过不正当手段获取商业秘密发生在其任职A公司期间，但丁将技术秘密提供给B公司使用已经任职B公司，也即认定丁实施犯罪行为时属于B公司员工没有障碍。

　　侵犯商业秘密罪如何认定损失数额一直以来争议不断，司法实践中认定的方法也是千差万别。最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释》）区分不同的侵犯商业秘密的行为，提出了以合理许可使用费、销售利润损失、综合研发成本和商业秘密收益等方法来确定损失数额，给办案人员提供了明确指引。根据《解释》的规定，认定本案侵犯商业秘密行为造成的损失，主要考虑以下三点：

　　第一，确定该案中的行为属于何种侵犯商业秘密的行为。根据《解释》第四条、第五条“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的”，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”，但损失数额的计算依赖于行为的类型，即涉案行为是通过不正当手段获取商业秘密，还是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求获取商业秘密，获取商业秘密后有无披露、使用或者允许他人使用的行为。先确定行为类型，再根据行为类型确定损失的计算标准。不正当获取的，根据合理许可使用费确定；违反约定、权利人要求披露、使用或者允许他人使用的，根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；导致商业秘密已成为公众知悉或者灭失的，根据商业秘密的研发成本、实施收益综合确定。该案中，B公司在获取A公司的技术秘密后，只是用于具体的产品研发，没有导致该技术秘密公开或灭失,同时，B公司在获取A公司的商业秘密时，相关技术产品仍处于研发阶段，尚未进入市场，因此，本案认定B公司构成侵犯商业秘密罪，关键在于认定B公司通过不正当手段获取了A公司的商业秘密并使用。

　　第二，B公司的行为属于采取不正当手段获取商业秘密。刑法修正案（十一）实施前，2017年刑法第二百一十九条规定了“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”，刑法修正案（十一）删除了“利诱”，增加了“贿赂、欺诈、电子侵入”三种不正当手段，与反不正当竞争法保持一致。《解释》出已经吸收了反不正当竞争法修改的内容，和刑法修正案（十一）的内容保持了一致。该案中整体来看，B公司的行为主要有两项：一是通过许以股权等方式利诱招募A公司员工，并以明示或暗示的方式要求“跳槽员工”将A公司相关技术秘密带至B公司；二是“跳槽员工”将工作中接触到的A公司相关技术秘密带至B公司并在B公司使用。侵犯商业秘密属于市场主体之间的不正当竞争，B公司以利诱方式从A公司获取商业秘密并使用的行为，属于以不正当手段获取商业秘密。刑法修正案（十一）将2017年刑法规定的“利诱”改成了“贿赂”，利诱属普通语词，实践中更好理解，贿赂属于法律用语，但两者实质上都是利益的交换，因此利诱行为仍可涵盖在“贿赂”之内，或者以其他不正当手段来概括。商业秘密的价值在于技术成果的利用和转化，B公司获取A公司技秘密的目的在于降低自身的研发成本和加速公司研发速度，其前期为获取A公司技术秘密采取的“利诱”行为和后期的使用行为，应当整体评价为不正当获取和使用行为。

　　第三，B公司不正当获取商业秘密的行为给A公司造成损失的认定方法。该案中，B公司以不正当手段获取权利人A公司的商业秘密并使用，但尚未使权利人因被侵权造成销售利润的损失，根据《解释》第五条，可以评估基准日评估的商业秘密合理许可使用费评估值区间330万至448万元人民币来确定损失数额。

　　四、丙丁的行为是否构成侵犯商业秘密罪

　　单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。B公司构成侵犯商业秘密的单位犯罪，且甲乙系直接负责的主管人员争议不大，但以直接责任人员追究丙丁的责任，实践中有不同意见。一种观点认为丙身为B公司研发部门的负责人,获悉丁要从A公司离职到B公司时，根据研发工作进展,要求丁将A公司的相关技术秘密带至B公司，并交给研发部门人员使用，丁在丙的要求下将自己在A公司使用的技术软件系统源代码带至B公司，两人的行为不属于不正当获取商业秘密，不构成侵犯商业秘密罪。第二种观点认为，丁在B公司的利诱之下，按照并的要求将A公司的技术软件系统源代码带至B公司使用，是B公司通过不正当手段获取A公司商业秘密的具体行为表现，因此应当整体认定为不正当获取商业秘密。

　　笔者同意第二种意见，具体理由如下：第一，丙具有不正当获取商业秘密的故意，丁是不正当获取商业秘密的具体实施者。B公司有不正当获取A公司商业秘密的主观故意，丙在获悉丁从A公司离职到B公司的信息后，从研发需要出发，要求丁从A公司将相关技术秘密带至B公司，是B公司不正当获取A公司技术秘密的直接参与者，丁在获取A公司技术秘密时，虽然还不是B公司的员工，但已经有离职到B公司的意向，且后来确实到 B公司任职,并提供了A公司的相关技术秘密，是B公司不正当获取商业秘密的最直接实施者。二者可以认定为B公司侵犯A公司商业秘密行为的直接责任人员。

　　第二，丁将在A公司正常使用接触到的技术秘密提供给B公司使用的行为，是违反保密协议的行为，还是不正当获取的侵权行为。行为类别直接决定造成权利人损失的认定方法。如果认定丁的行为是违反保密协议的行为，根据决定和《解释》的规定只能以权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，如此丁的行为就不构成侵犯商业秘密罪。有观点认为，认定“以不正当手段获取商业秘密”的前提是，行为人此前不掌握、知悉或者持有该商业秘密，如果商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发，或因日常工作使用而知悉该乡商业秘密，则获取行为是合法正当的，其违反保密协议擅自复制商业秘密的行为不属于不正当手段获取商业秘密。但是，《解释》第三条规定，采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密，应当认定为“盗窃”。该案中，A公司在其员工的工作电脑中安装有监控程序，用于监督员工的技术操作，并限制违规复制导出技术秘密、源代码等行为。因此，对丁利用监控程序的漏洞，通过设置局域网、远程操作的方式，将工作电脑中的技术秘密复制到自己的个人电脑中，并将其提供给B公司使用的行为，不能仅以其日常能接触到，就简单认定为违反保密义务的行为，而应当综合其在利益诱惑下，运用技术手段绕过监控措施将日常接触到的相关技术秘密提供给B公司使用等因素，认定其构成不正当获取商业秘密。