“君子履正道，秉志宜专攻。”司法实践没有止境，检察理论创新亦无止境。静夜冥思，捕捉灵感流光；以心作笔，共谱溢彩华章。现推出“866学苑”专栏，撷取全市理论研究之精品力作，以点及面，生动展示新时代杭州检察工作高质量发展的靓丽图景。

　　6月10日下午，“网络盗刷司法实务问题”研讨会暨中国刑法学研究会“实务刑法论坛”第三期在南京举行。杭州市人民检察院法律政策研究室四级高级检察官陈诚受邀在线参加本次研讨会并作《网络智能机器能否被骗》的主题发言，得到参会专家学者高度肯定。

　　本次研讨会聚焦刑事审判前沿案例及争议焦点进行探讨，由最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长周加海主持，南京市人民检察院、东南大学法学院、南京江北新区人民检察院等单位承办。来自全国法、检系统的多名法官、检察官以及北京大学、清华大学、东南大学等科研院校的专家学者采用“线上+线下”的方式，共同参与研讨。

　　近年来，随着网络信息技术的迭代升级，在智能支付的场合，冒用型侵财犯罪（行为人直接冒用被害人名义登录网银、第三方支付账户实施多种侵财行为，主要涉及第三方支付账户余额、第三方支付账户绑定银行卡、第三方支付所关联信贷资金）日益猖獗，在此背景下，围绕“机器能否被骗”这一核心议题产生了“盗窃”犯罪“诈骗类”犯罪的法律适用争议。司法实践中，也存在“一‘盗’切”与“一‘诈’到底”的裁判倾向。两个关键问题：不同支付情境下交易结构的穿透式解析，网络快捷支付的身份验证方式。

　　“机器能否被骗”问题的讨论起源于德国刑法学，在德国帝国法院时代，曾经发生过这样一起案件：行为人用绳子系住硬币，在自动售货机的投币口投入又拉出，多次反复，造成多次投币的假象，使自动售货机多次弹出易拉罐饮料。此案使德国刑法学界头疼不已，机器不能成为欺骗的对象，这就造成了处罚漏洞。故德国现行刑法就增设了机器诈骗罪（《德国刑法典》第263a条）和服务诈骗罪（很多公共服务设施都是无人售票，如果行为人未购买门票（或车票等）而被发现，将构成服务诈骗罪）以处罚这类特殊情形。

　　可以肯定的是，诈骗罪必须是以被告人支配的欺骗行为与被害人作出的错误决定为前提的，但是在智能支付的场合，却缺少这样的人类决定主体。智能机器的决定过程是按照程序自动进行的，它虽然需要人类的操纵与控制，但并不能如同自然人一般对过程进行控制。故而，为了解释“机器”被骗，有一种颇具代表性的观点认为，在冒用他人名义实施侵财犯罪的场域，受骗的不是智能机器而是机器工作原理的设置者。这种观点值得商榷，比如，在密码支付的应用场景，银行或者第三方支付运营商对于用户身份的认识可能存在以下情况：（1）智能系统的设置者因为不在场而对行为人的身份毫无认识。（2）即便认为系统设置者不仅通过机器进行处分，而且能通过机器进行认识，但其所能够认识到的也只限于计算机系统所能读取的信息，而这些信息本身是正确的，不存在认识错误。（3）退而言之，可以认为设置者在设置时便假定所有输入正确账号密码的人都是正当的权利人（用户或经用户授权的第三人）且这一认识与客观现实不符。但这一认识产生于冒用行为之前，并非因冒用行为而产生，缺少诈骗罪所要求的欺骗行为与认识错误之间的因果关系。

　　预设同意理论在诈骗罪的构造中只能解决财产处分问题，而不能解决认识错误问题。这一理论源自盗窃罪教义学，也称为有条件的同意,在盗窃罪中用于解释自动取款机等情形下的占有转移同意问题。其基本主张是，在自动取款机、自动售货机等智能机器设置的场合，机器的设置代表了机器设置者预设的转移机器内财物的同意。借助预设同意理论，只能说明在自动取款机等智能机器的场合，在满足预设条件的情况下，机器能够代替设置者作出财产处分。它并没有回答，在这种情况下，机器设置者是否产生了认识错误。

　　三、解决方案（解释论上的探索）

　　从比较法的角度看，由于我国刑法第266条对诈骗罪采取简单描述罪状（即“诈骗公私财物”）的规定方式，没有像德、日刑法对诈骗罪有“欺骗他人使之交付财物”（日本刑法第246条）或以欺骗方法“使他人陷于错误之中”（德国刑法第263条）的规定，不受只有欺骗自然人才能成立诈骗罪的立法限制，如此，也就是存在把利用计算机诈骗解释为可能构成我国刑法中的诈骗类犯罪的空间或余地——信用卡诈骗罪有关司法解释的规定即为适例（2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，定信用卡诈骗罪，这里实际上就是承认了ATM机“可以被骗”。2009年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条进一步规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”属于刑法第196条第1款第3项所称“冒用他人信用卡”，构成信用卡诈骗罪。这一规定进一步认可了互联网、终端设备“可以被骗”）。

　　第三方支付平台对外开启的包含身份验证功能的支付方式包含密码支付、指纹支付、语音支付与刷脸支付：“密码支付”表征第三方支付所使用的资金结算系统根本没有认知能力，尽管其在资金转移过程中设置了相应的支付验证流程，但也只能依照特定的指令而作反应或者不作反应，不会陷入错误认识。此时的资金结算系统仅仅是一个依靠事先的程序设计，机械执行简单资金转移流水作业的“机械工具”而已。也就说是，在密码支付的场合，智能机器实质上并不具备身份验证功能，它无法识别输入密码的自然人是不是真实的权利人或得到合法授权，而“指纹支付”“语音支付”与“刷脸支付”依托生物识别技术，通过对人的脸部、声音、指纹与虹膜等身体特征进行身份认定，与传统识别技术，相比具有更高的精确性与安全性。得益于生物识别技术的排他性，第三方支付智能机器存在陷入错误认识的可能性。换言之，第三方支付的资金结算系统是否具有唯一性标识符的身份鉴别功能，就成为其能否陷入错误认识，进而被冒用者欺骗的重要“分水岭”。